第208章借新还旧
借新还旧贷款，作为银行与企业延续合同关系的一个主要业务品种，在那个特殊时期发挥着至关重要的作用。成全了无数企业，保护了无数信贷条线的干部。“借新还旧”在各家银行的运用过程中，如果对保证因素缺乏足够的分析预测，就会在具体把握上陷入剪不断理还乱麻烦之中，如何应对“借新还旧”的担保风险，如何在具体运作过程中准确把握相关法律要素，进而有效地保障银行的贷款债权，是商业银行必须重点考虑的风险防范环节。
应该说，“借新还旧”是这个时期商业银行在贷款发放和回收过程中经常采用的操作方式。它是指贷款人和借款人在旧贷款未清偿的情况下，签订新的贷款合同，以新的贷款款项清偿旧的贷款的行为。鉴于借新还旧在银行业务活动中的普遍性，银行必须准确分析其中的法律关系，才能及时揭示和规避该行为的法律风险，具体而言，“借新还旧”的主要风险隐患表现方式，不容忽视。
对于保证的影响。《担保法》的司法解释三十九条中规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。这种状态下，主要包括四种情况。
新贷款合同中的保证人知道该笔贷款的用途是用于偿还旧贷款的，如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”，或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途。由于不存在对保证人的欺诈，保证合同合法有效，保证人应该承担保证责任。
新贷款合同和旧贷款合同中的保证人是同一保证人，或者新贷款合同中的保证人为旧贷款提供了保证以外的担保。这种情况下，即使保证人不知道贷款用途是借新还旧，由于新贷款合同没有加重保证人的负担，不构成对保证人的利益的损害，保证合同合法有效，保证人应当承担保证责任。
新贷款合同的保证人并没有对旧贷款合同提供保证，且对贷款用途是用于清偿旧贷款并不知情。这种情况基本可以合理推定，债权人和债务人串通起来，向保证人隐瞒真相，以发放指定用途的贷款为名，行回收老贷款之实。应该说这损害了借款人归还新贷款的能力同时也损害了保证人的利益。该种情形属于《担保法》第三十条规定中的欺诈行为，保证人不承担民事责任。
如贷款人不直接贷款给原借款人，而是通过贷款给第三人，第三人又将款项周转给原借款人用以清偿贷款的情况。这种情况不能因为款项周转给原借款人用以清偿贷款，就推断保证人不承担保证责任。这是因为该司法解释第三十九条规定适用的是新旧贷款合同的双方当事人是同一的情况；贷款人监督借款人贷款使用是权利而不是义务或职责，不能让贷款人为贷款资金流向承担不利的法律后果。
当然，如果确有证据证明贷款人、新借款人、原借款人串通起来，欺骗保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。比如存在贷款资金始终在贷款人控制下，新借款人没有真实地得到资金等情况。
“借新还旧”贷款对贷款抵押权的影响，在实际操作中不容忽视。贷款合同当事人协议以新的贷款偿还旧的贷款的行为，因为合同的标的作为债的要素已经发生变化，构成债的更改，发生旧债的消灭和新债关系产生的效果。即原有的贷款债权消灭，抵押权也同时消灭。为了贷款的安全往往要求借款人重新办理有关抵押手续，其中费用不菲。
另外，新的《税收征收管理法》确定了税权优先的原则，即“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”，如果办理借新还旧时，借款人欠缴税款，则税权要优先于重新办理的抵押权。
如果不办理借新还旧，只要债权未获完全清偿，抵押权人就可以就抵押物的交换价值优先获得清偿。以前司法实践中存在错误的认识，认为抵押登记期期满以后，如果不续登，则抵押过期。而现在的《担保法》司法解释第十二条“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”澄清了上述错误认识。
通过这些因素分析，可以看到借新还旧前后相比较，借款人的信用规模没有实质性变化，其本身的信用风险也没有实质性变化，但在第二还款来源的担保方面却隐藏着新的风险。因此，商业银行如不得已实施借新还旧，必须在操作中高度关注这些环节。
商业银行作为贷款人开展业务的时候，应该坚持诚实信用的原则，在办理借新还旧手续时，应该告知保证人真实情况，在主合同的贷款用途条款中注明是借新还旧或者流动资金贷款，不应该虚构贷款用途，防止欺诈的嫌疑。
办理借新还旧手续必须重新办理抵押手续；办理有关手续前应该了解借款人的纳税情况，如果存在欠税情况，就不应当再办理借新还旧，可以考虑给予借款人一定的还款宽限期或者寻求直接处置抵押物。
不管采取什么手段、什么方式，中心思想都是要有利于银行发展。实际操作中，把转换观念、严格管理和有效发展作为相辅相成的三架马车，相互促进，并驾齐驱。转换思想观念是前提，严格规范管理是基础，有效发展是目的。转换思想观念、严格规范管理到位了，加快有效发展水到渠成。行内外案件的沉痛教训一而再、再而三地昭示，“基础不牢，地动山摇”。无论发展速度有多快，如果出现违规经营、发生各类案件、形成新的不良贷款，不仅会延缓发展速度，而且将极大地抵消发展成果。即使得一时之利，也必将遗害无穷。
在加强管理的同时，必须牢固树立加快有效发展的理念，认识到发展是硬道理，坚持发展与管理并重，质量与发展并举，在管理到位、风险可控的前提下，能发展什么业务就发展什么业务，能发展多快就发展多快，努力扩大总量，抢占份额，化解历史包袱和潜在风险，这是银行商业化经营的本质要求。
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强势清收也好，借新还旧也好，目的都是为了更好地经营成果。这些，都是术，用好了皆大欢喜，用不好粉身碎骨！